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segunda-feira, 21 de abril de 2014

ERRO MÉDICO - BIOPLASTIA - PMMA - DANO MORAL - R$ 8.000,00 - DANO MATERIAL - R$ 15.000,00 - JULGADOS DIVERSOS - MEU JUIZADO ESPECIAL

Pois bem, é incontroverso nos autos que a autora ficou com sequelas estéticas em decorrência do procedimento estético a que se submeteu na Clínica demandada (fotos 62-72), sendo também incontroverso que a profissional responsável pelo procedimento foi a médica Dra. L M M S.

Da responsabilidade civil objetiva e da obrigação de resultado - em relação a clinica médica.

Conforme previsto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade da clínica é objetiva, vez que o fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. In verbis:

Meu Juizado Especial
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

A responsabilidade objetiva somente pode ser afastada se o fornecedor do serviço provar que o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor/paciente ou de terceiro; não é a hipótese dos autos, em que não restou demonstrada qualquer responsabilidade da paciente.

O defeito ocasionado decorre do fato de que no procedimento estético foi utilizado produto duvidoso e de risco conhecido na área médica.

Segundo o Conselho Federal de Medicina, o produto utilizado na bioplastia, polimetilmetacrilato (PMMA), revelou-se duvidoso, havendo várias publicações sobre complicações graves de sua aplicação, cujo conhecimento presume-se ter a clínica médica e a profissional que atendeu a paciente/autora, em virtude da atividade/profissão que exercem.

Tanto é, que logo após o referido procedimento estético ter sido adotado, foi expedido, ainda no ano de 2006, alerta público sobre procedimentos de preenchimento estético com o produto (PMMA), ressaltando que não havia estudos sobre o comportamento no corpo humano a longo prazo, sobretudo em grandes volumes e intramuscular.

Muito embora o produto, à época do procedimento, não fosse de uso proibido pela Anvisa, ao optar por fazer uso dele, sabendo das consequências incertas, a clínica, assim como a profissional médica, assumiram o risco de causar danos à saúde da paciente, não se tratando, portanto, as sequelas constatadas na autora de fato imprevisível.

Cabe ainda ressaltar, que foram feitos anúncios publicitários destacando a segurança do procedimento (fl. 37). Logo, fica evidente que a paciente não foi informada do sério risco de infecção e até mesmo de necrose a que seria exposta com o tratamento.

Na qualidade de fornecedora de serviço, a clínica médica violou os art. 6o, I e III, e 31 do CDC, devendo ser responsabilizadas pelos danos decorrentes de sua conduta.

Da responsabilidade subjetiva da profissional médica - segunda apelada

De acordo com o § 4o do art. 14 do CDC, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Como já dito acima, o tratamento estético é prestação de serviço médico de resultado. Logo, não é suficiente que o profissional demonstre a utilização de técnicas adequadas para o procedimento, mas que o resultado obtido seja aquele almejado pelo paciente, ao menos com melhora do quadro anterior. Assim, ao profissional médico imputa-se responsabilidade subjetiva com culpa presumida.

Sobre o tema, Rui Stoco, in Tratado de Responsabilidade Civil, Ed. RT, 6a ed., p. 534, ensina:

“No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física e, consequentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso da cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo- lhe ilidi-la com a inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão do ato cirúrgico.” (STJ, 3a T. – Resp 81.101- Rel. Waldemar Zveiter – j. 13.04.99 – RT 767/111 e RSTJ 119/290, grifo nosso).

Na presente demanda, são incontroversas as sequelas resultantes do tratamento estético - cicatrizes no rosto da autora e manchas de coloração escura em suas nádegas - realizado com substância duvidosa. E, ainda, resta demonstrada a negligência/imprudência da médica ao violar o dever de informação à consumidora sobre a insegurança e as possíveis consequências da utilização da substância polimetilmetacrilato (PMMA) no corpo humano para fins estéticos.

Em relação às informações acerca dos riscos do procedimento, como já dito, em razão da culpa presumida, cabia à médica demonstrar que as prestou, ônus de que não se desincumbiu. Pelo contrário, a prova dos autos é em sentido inverso; a paciente não firmou nenhum termo de responsabilidade e, como se vê da publicidade feita acerca do procedimento, o mesmo era apontado como seguro, sem quaisquer ressalvas (fl. 67).

A ausência de informação sobre os riscos e possíveis consequências do procedimento também devem ser consideradas falhas culposas do profissional na prestação do serviço.

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar - nos casos mais graves - negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano.” (Resp 436.827 - SP - Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR - 4a Turma - j. 01/10/2002, in DJ 18/11/2002, p. 228)

Oportuna também é a lição de Sergio Cavalieri Filho, que ressalta ser ônus do prestador dos serviços comprovar o cumprimento desse dever de informar:

“[...] embora médicos e hospitais, em princípio, não respondam pelos riscos inerentes da atividade que exercem, podem eventualmente responder se deixarem de informar aos pacientes as consequências possíveis do tratamento a que serão submetidos. Só o consentimento informado pode afastar a responsabilidade médica pelos riscos inerentes à sua atividade. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar caberá sempre ao médico ou hospital” (in “Programa de Responsabilidade Civil”, Malheiros Editores, 6a ed., 2006, p. 400).

A propósito, lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que:

“traz a reboque a necessidade de o médico advertir, expressamente, o seu paciente para todo e qualquer efeito conhecido previamente do procedimento a ser adotado, permitindo-lhe exercer, com amplitude, a sua autonomia. (...) Não ocorrendo a advertência expressa, caberá reparação do dano causado, por violação do dever de informação” (in Direito Civil - Teoria Geral, 8a ed., Lumen Juris, p. 163)

O consentimento do paciente deve ser feito de maneira consciente e voluntária após previamente informada acerca das possíveis consequências e riscos do procedimento indicado, o que não restou demonstrado nos autos, cabendo frisar, novamente, que tal ônus cabia as rés. Mesmo porque não se poderia exigir que a autora/apelante produzisse prova negativa, ou seja, de que não foi informada adequadamente antes de aceitar ser submetida ao procedimento estético.

Diante de todos esses elementos, é inegável que a conduta da segunda apelada-ré causou danos à apelante-autora, os quais devem ser indenizados.

Caracterizada a responsabilidade civil das rés, cumpre a elas, solidariamente, ressarcir os danos materiais experimentados e comprovados, além do estético e do dano extrapatrimonial, limitado à frustração da experiência. Passo, ao exame fragmentado de cada verba indenizatória postulada.

Dano material 

Se a obrigação era de resultado e este não foi atingido, conforme já exposto acima, é certa a procedência da pretensão que envolve o reembolso dos valores pagos pela autora para a realização do procedimento e também em relação aos gastos com medicamentos e outros tratamentos a que se submeteu, desde que as despesas sejam devidamente comprovadas, por meio de prova documental. 

No caso, pelo tratamento estético prestado pelas rés, a autora pagou a quantia de R$ 3.475,00 (três mil, quatrocentos e setenta e cinco reais) - documentos de fls. 32 e 42-46. Os gastos com fisioterapia, massoterapia e ultrassom se deram no valor de R$ 345,00 (trezentos e quarenta e cinco) - recibo de fl. 51. E, ainda, houve despesas com o uso de medicamentos no montante de R$ 385,73 (trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e três centavos) - recibos acostados às fls. 47-59. 

Assim, as rés devem ser condenadas solidariamente a restituírem à autora o valor de R$ 4.205,73 (quatro mil, duzentos e cinco reais e setenta e três centavos)

Em relação aos demais danos materiais alegados - decorrentes de ausências ao trabalho, consultas médicas, etc. -, não houve comprovação, logo indevida a pretendida indenização.

Da reparação dos custos de cirurgia reparadora/tratamentos corretivos 

Descabe, no caso vertente, reparação material atinente aos custos de futuras cirurgias reparadoras ou com tratamentos e/ou medicamentos, cuja conveniência ou pertinência técnica não foram suficientemente demonstrados pela autora

Ou seja, a prova dos autos não é conclusiva no sentido de ser recomendável a realização de tratamento reparadores na autora. Embora não se negue as sequelas, as quais foram consideradas para caracterizar o dano estético, como se verá a frente, não é possível concluir que as mesmas podem ser corrigidos por meio de cirurgia reparadora ou outros tratamentos. 

A presente pretensão é de natureza hipotética, sem especificação de tipo, natureza, extensão das intervenções médicas pleiteadas. Deste modo, por ausência de prova robusta da conveniência e pertinência técnica dos pretendidos procedimentos, não vejo como determinar às rés a responsabilidade pelos pagamentos de futuros tratamentos/medicamentos, os quais, como já dito, nem se sabe precisamente quais são. 

Dano moral 

Quanto ao dano moral procede a irresignação. Na hipótese, não há dúvidas que a perspectiva de embelezamento foi frustrada, ante as incontroversas sequelas do procedimento estético realizado pelas rés - visíveis às fotografias de fls. 61-72.

Além da frustração pela não obtenção do resultado desejado, a autora teve de tomar remédios e realizar alguns tratamentos no intuito de amenizar as lesões. 

Os transtornos suportados pela apelante ultrapassam mero dissabor da vida cotidiana, logo, evidente o direito ao ressarcimento pelo abalo moral sofrido

Na quantificação da indenização deve se atender à sua dupla finalidade: compensar a vítima e servir de alerta ao ofensor, para que não volte a praticar a mesma conduta. 

Nessa linha, entendo que a condição econômica das partes, a repercussão do fato, assim como a conduta das demandadas, são fatores importantes a ser considerados na quantificação do valor indenizatório, no intuito de evitar enriquecimento injustificado da autora e aplicação de pena exacerbada as rés. 

Assim, feitas essas considerações, atento as peculiaridades do caso, entendo que a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) é suficiente e condizente com o caso presente.

Dos danos estéticos 

Inicialmente destaco que a Súmula no 387/2009 do STJ é no sentido e que é licita a cumulação das indenizações por dano estético e moral, ou seja, já pacificada a questão da autonomia do dano estético. 

Dano estético, em resumo, é qualquer alteração externa da aparência humana que, em relação à situação anterior, promova piora estética da pessoa; é a ofensa, culposa ou dolosa, permanente na integridade física do ofendido, logo, invoca a responsabilidade civil para a sua total reparação. 

In casu, o dano estético é perfeitamente perceptível pelas fotografias de fls. 62-72, sendo constatado no laudo pericial de fls. 271-280 que a autora ficou com cicatriz na região nasal e com manchas escurecidas nas nádegas. 

Para quantificar o dano estético, devem ser considerados fatores como a extensão do dano, a localização da lesão e a possibilidade de tratamento, a fim de tornar o problema menos perceptível, além das condições das partes. 

No presente caso, uma das lesões é no rosto da autora, pessoa jovem e para quem, considerando-se os procedimentos estéticos a que se submeteu, a aparência física é de suma importância. Embora não se descarte a possibilidade de realização de tratamento reparador, ou mesmo de regressão natural do quadro apresentado, não há prova suficiente no sentido de ser possível uma melhora estética. 

Assim, após considerar as peculiaridades da hipótese vertente, tenho que o valor indenizatório pelos danos estéticos constatados, deve ficar no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 

EMENTA – APELAÇÃO CíVEL – INDENIZAÇÃO – PROCEDIMENTO ESTÉTICO MAL SUCEDIDO – BIOPLASTIA – PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCíPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLINICA MÉDICA – APLICAÇÃO DE PRODUTO DUVIDOSO – POLIMETILMETACRILATO (PMMA) – ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS DESTACANDO A SEGURANÇA DO PROCEDIMENTO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COM CULPA PRESUMIDA DA MÉDICA RESPONSÁVEL – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A PACIENTE TENHA SIDO ALERTADA DOS RISCOS E POSSíVEIS SEQUELAS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS REQUERIDAS – DANOS MATERIAIS – CONDENAÇÃO RESTRITA AOS DEVIDAMENTE COMPROVADOS – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGPM DESDE A DATA DO DESEMBOLSO – INVIABILIDADE DE SE CONDENAR AS REQUERIDAS A ARCAREM COM FUTUROS TRATAMENTOS, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DA CONVENIÊNCIA E PERTINÊNCIA TÉCNICA – DANOS MORAIS E ESTÉTICOS CONFIGURADOS – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE A CITAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS ARBITRADOS EM 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECíPROCA – VERBA SUCUMBENCIAL PROPORCIONALMENTE DISTRIBUíDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, A FIM DE CONDENAR AS REQUERIDAS, SOLIDARIAMENTE, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAS, MORAIS E ESTÉTICOS. 1. Havendo impugnação à fundamentação da decisão recorrida, impõe-se o conhecimento do recurso, motivo pelo qual se afasta a preliminar de não observância ao princípio da dialeticidade. 2. Conforme previsto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade da clínica médica é objetiva, vez que o fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos dos procedimentos realizados. A responsabilidade objetiva somente pode ser afastada se o fornecedor do serviço provar que o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; não é a hipótese dos autos, em que não restou demonstrada qualquer responsabilidade da paciente. No caso, o defeito se constata pelo fato de ter sido utilizado produto duvidoso e de risco conhecido na área médica, além de se verificar que a propaganda veiculada pela clínica ressaltava a segurança do procedimento. Aplicação de polimetilmetacrilato (PMMA). Bioplastia. 3. O tratamento estético é prestação de serviço médico de resultado. Logo, não é suficiente que o profissional demonstre a utilização de técnicas adequadas, mas que o resultado obtido seja aquele almejado pelo paciente, ao menos com melhora do quadro anterior. Assim, ao profissional médico imputa-se responsabilidade subjetiva com culpa presumida. Na hipótese, não foi demonstrado que a paciente tenha sido informada sobre os riscos e possíveis consequências do procedimento realizado. Responsabilidade das requeridas constatada. 4. Se a obrigação era de resultado e este não foi atingido resta evidente a obrigação de ressarcimento dos danos materiais suportados pela autora. Os danos materiais devem ser comprovados rudência TJMS Jurisprudência Cível por meio de prova documental. Condenação que se restringe aos danos efetivamente demonstrados. Juros de mora em 1% ao mês desde a citação e correção monetária desde o desembolso. 5. Pretensão de pagamento de futuros tratamentos e possíveis intervenções cirúrgicas inviáveis, vez que não demonstrada a conveniência ou pertinência técnica desses tratamentos, os quais sequer foram especificados. Perícia não conclusiva no sentido da conveniência de realização de cirurgia reparadora, em razão de possíveis cicatrizes ou sucesso duvidoso. 6. A frustração da perspectiva de embelezamento, os indiscutíveis transtornos suportados pela autora, que ficou com cicatriz no rosto (em uma das narinas) e manchas escuras na região das nádegas, ultrapassam o mero aborrecimento. Indenização devida. 7. Dano estético, em resumo, é qualquer alteração externa da aparência humana que, em relação à situação anterior, promova piora estética da pessoa, no caso, perfeitamente perceptível pelas fotografias e laudo pericial acostados aos autos. Para quantificar o dano estético devem ser considerados fatores como a extensão do dano, a localização da lesão e a possibilidade de tratamento, a fim de tornar o problema menos perceptível, e as condições das partes. Juros de mora em 1% ao mês e correção monetária pelo IGPM desde a citação - relação contratual. 8. Em observância ao disposto no art. 20, § 3o e alíneas, do CPC, especialmente a complexidade da causa e grau de zelo profissional, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação. Em razão da sucumbência recíproca e parcial - art. 21 do CPC - vez que a autora decaiu de um de seus pedidos - pagamento de futuras cirurgias e procedimentos – condena-se esta ao pagamento de 25% e as requeridas a 75% do ônus sucumbências. (3a Câmara Cível apelação n. 0009024-98.2007.8.12.0001 - Campo Grande Relator des. marco andré nogueira Hanson )

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